רוב החברות בישראל נולדות מתוך יחסי אמון: חברים, בני משפחה או קולגות שמחליטים להקים עסק משותף. דווקא בגלל האמון, שלב ההקמה הוא השלב שבו הכי קל לדחות את השיחות הקשות - מי מחליט כשיש מחלוקת, מה קורה אם אחד המייסדים עוזב אחרי חצי שנה, ולמי שייך הרעיון שסביבו קמה החברה. חוק החברות, התשנ"ט-1999 מספק את השלד המשפטי של החברה - התאגדות, תקנון, אורגנים וחובות - אך הוא אינו מסדיר את מערכת היחסים האישית בין המייסדים. את החלל הזה ממלא הסכם המייסדים. במאמר זה נסקור את הסעיפים המהותיים שכל הסכם מייסדים ראוי לשמו צריך לכלול, ואת המחיר של ויתור עליהם.
הסכם מייסדים מול תקנון: למה צריך את שניהם
החוק אינו מחייב לערוך הסכם מייסדים. המסמך היחיד שכל חברה חייבת לאמץ הוא התקנון, וסעיף 17 לחוק החברות קובע שדין התקנון כדין חוזה בין החברה ובין בעלי מניותיה ובינם לבין עצמם. מדוע, אם כן, לא להסתפק בתקנון? משתי סיבות עיקריות. ראשית, התקנון הוא מסמך ציבורי המוגש לרשם החברות וגלוי לכל, ואילו הסכם מייסדים הוא חוזה פרטי וחסוי, שמתאים להסדרת עניינים רגישים כמו שכר המייסדים, חלוקת תפקידים ותנאי פרידה. שנית, סעיף 20 לחוק קובע שחברה רשאית לשנות את תקנונה בהחלטה שהתקבלה ברוב רגיל באסיפה הכללית, אלא אם נקבע בתקנון רוב אחר. הוראה שנכתבה בתקנון בלבד חשופה אפוא לשינוי בידי הרוב, בעוד שהסכם מייסדים ניתן לשינוי רק בהסכמת כל הצדדים לו. הפרקטיקה המקובלת היא לשלב: לקבוע את ההסדרים המלאים בהסכם המייסדים, ולעגן את ההוראות המרכזיות - מגבלות העברת מניות, זכויות הצבעה, רוב מיוחד להחלטות מסוימות - גם בתקנון, כדי שיחייבו את החברה עצמה וגם בעלי מניות שיצטרפו בעתיד.
חלוקת מניות והבשלה: את המניות מרוויחים, לא מקבלים
השאלה הראשונה שכל קבוצת מייסדים נדרשת לה היא חלוקת ההון: שווה בשווה, או לפי תרומה? חלוקה שוויונית היא ברירת המחדל הנפוצה, אך היא ראויה לבחינה כנה - מי מביא את הטכנולוגיה, מי משקיע הון, מי עוזב משרה ועובד במשרה מלאה ומי נשאר יועץ מהצד. אלא שהשאלה החשובה באמת אינה כמה מניות מקבל כל מייסד ביום ההקמה, אלא מה יקרה למניות האלה אם הוא יעזוב.
כאן נכנס מנגנון ההבשלה (Vesting): הזכאות למניות נפרסת על פני תקופה, בדרך כלל שלוש עד ארבע שנים, כך שמייסד "מרוויח" את מניותיו בהדרגה, כל עוד הוא ממשיך לפעול בחברה. מקובל לקבוע גם תקופת סף (Cliff), למשל שנה, שלפני סיומה לא מבשילה כל מניה. בחברות ישראליות רבות המנגנון מיושם כהבשלה במהופך (Reverse Vesting): המניות מוקצות למייסד במלואן כבר ביום ההקמה, אך לחברה או למייסדים האחרים נתונה זכות לרכוש בחזרה, במחיר סמלי, את המניות שטרם הבשילו אם המייסד עוזב. למבנה ההבשלה יש גם השלכות מס, ולכן ראוי לגבשו בליווי מקצועי מתאים. ההיגיון העסקי ברור: בלי הבשלה, מייסד שעזב אחרי חודשים ספורים נותר עם נתח מלא בחברה שאחרים בונים, ומשקיעים עתידיים יתקשו להשקיע בחברה שחלק ניכר מהונה מוחזק בידי מי שאינו תורם לה עוד.
תפקידים, סמכויות וקבלת החלטות
הסכם מייסדים טוב מגדיר במפורש מי נושא באיזה תפקיד - מנכ"ל, יו"ר דירקטוריון, סמנכ"ל טכנולוגיות - מה היקף המשרה הנדרש מכל מייסד, האם מותר לו לעסוק בעיסוק נוסף, ומה תנאי הכהונה. לצד זאת נקבעים הרכב הדירקטוריון וזכותו של כל מייסד למנות דירקטורים. החלק הרגיש ביותר הוא רשימת ההחלטות המהותיות הטעונות רוב מיוחד או הסכמה פה אחד: גיוס הון והקצאת מניות שמדללת את המייסדים, מכירת פעילות החברה או עיקר נכסיה, שינוי תחום העיסוק, נטילת התחייבויות מעל סכום מוגדר, קביעת שכר לבעלי עניין ושינוי התקנון. זכויות וטו כאלה מגנות על מייסד מפני החלטות שיתקבלו מעל ראשו, אך יד קלה מדי בחלוקתן עלולה לשתק את החברה, ולכן נדרש איזון בין הגנה על המיעוט לבין יכולת תפקוד שוטפת. יש לזכור שעל כל אלה חולשת גם המסגרת שבדין: סעיף 192 לחוק החברות מחייב כל בעל מניה להפעיל את זכויותיו בתום לב ובדרך מקובלת ולהימנע מקיפוח בעלי מניות אחרים.
מבוי סתום: מה עושים כששני הצדדים לא מוותרים
בחברה המוחזקת בחלקים שווים, חמישים-חמישים, כל מחלוקת אמיתית עלולה להפוך למבוי סתום (Deadlock): אין רוב, אין הכרעה, והחברה משותקת. הסכם מייסדים מקצועי קובע מנגנון מדורג: תחילה תקופת הידברות מובנית בין המייסדים, לאחריה גישור, ובמקרים מתאימים הכרעה של דירקטור חיצוני ניטרלי או בוררות. כאשר גם אלה נכשלים, נדרשים מנגנוני היפרדות. המוכר שבהם הוא במבי (BMBY - Buy Me Buy You), הקרוי בעברית מנגנון "קנה אותי או מכור לי": צד אחד נוקב מחיר למניה, והצד השני בוחר - לקנות את מניות המציע במחיר שנקב, או למכור לו את מניותיו שלו באותו מחיר עצמו. היתרון במנגנון הוא התמריץ המובנה להגינות: מי שנוקב מחיר נמוך מדי מסתכן בכך שמניותיו שלו יירכשו בזול. חסרונו הוא שהוא מיטיב עם הצד בעל היכולת הכלכלית הגבוהה יותר, ולכן הוא מתאים בעיקר לשותפים בעלי כוח כלכלי דומה. חלופה מקובלת היא התמחרות פנימית, שבה שני הצדדים מגישים הצעות והגבוהה מביניהן זוכה. בהיעדר מנגנון מוסכם, הדרך שנותרת היא לא פעם פנייה לבית המשפט - הליך ארוך ויקר שסופו אינו ידוע, ולעיתים אף פירוק החברה.
מגבלות על העברת מניות: לבחור עם מי אתם שותפים
בחברה פרטית, זהות השותפים היא לב העסקה. איש אינו רוצה לגלות בוקר אחד שהשותף מכר את מניותיו לגורם זר, אולי מתחרה. הדין מאפשר להגביל את עבירות המניות בתקנון החברה, והסכמי מייסדים עושים בכך שימוש נרחב באמצעות שלושה מנגנונים עיקריים:
זכות סירוב ראשונה (Right of First Refusal): מייסד המבקש למכור את מניותיו לצד שלישי חייב להציע אותן תחילה לשאר המייסדים, באותם תנאים שהציע הרוכש החיצוני. רק אם ויתרו, או שלא נענו בתוך התקופה שנקבעה, מותרת המכירה החוצה. כך נשמרת לשותפים היכולת למנוע כניסת גורם לא רצוי לחברה.
זכות הצטרפות (Tag Along): כאשר מייסד מוכר את מניותיו לצד שלישי, זכאים יתר המייסדים להצטרף לעסקה ולמכור גם את מניותיהם שלהם באותם תנאים. הזכות מגנה בעיקר על בעלי מניות מיעוט, שלא יישארו "לכודים" בחברה עם שותף חדש שלא בחרו.
חובת הצטרפות למכירה (Drag Along, המכונה גם Bring Along): מנגנון הפוך, שנועד לאפשר מכירה של החברה כולה. כאשר רוב מוגדר של בעלי המניות מבקש למכור את החברה לרוכש הדורש בעלות מלאה, רשאי הרוב לחייב את המיעוט להצטרף לעסקה באותם תנאים. חוק החברות אמנם כולל מנגנון סטטוטורי לרכישת מניותיהם של בעלי מניות מתנגדים בחברה פרטית (סעיף 341 לחוק), אך תנאיו נוקשים, ולכן נהוג לקבוע מנגנון חוזי מפורט מראש.
קניין רוחני: להעביר הכול לחברה, מהיום הראשון
חברות רבות, בעיקר טכנולוגיות, נבנות סביב קניין רוחני שנוצר עוד לפני ההתאגדות - קוד, אב טיפוס, מותג או רעיון מפותח. נקודת המוצא המשפטית היא שקניין רוחני כזה שייך למי שיצר אותו באופן אישי, ולא לחברה שטרם קמה. הדין מסדיר חלק מהמצבים ביחסי עבודה: סעיף 132 לחוק הפטנטים, התשכ"ז-1967 קובע שאמצאת שירות, שאליה הגיע עובד עקב שירותו ובתקופת שירותו, תהיה ככלל קניין מעבידו, וחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 קובע הסדר דומה לגבי יצירה שנוצרה בידי עובד לצורך עבודתו ובמהלכה. אלא שמייסד אינו בהכרח "עובד", והקניין הרוחני המוקדם נוצר לפני שהחברה הייתה קיימת בכלל. לכן הסכם מייסדים חייב לכלול המחאה מפורשת ומלאה של כל הקניין הרוחני הרלוונטי - קיים ועתידי - לחברה, לצד התחייבות לסודיות. סוד מסחרי של החברה זוכה אמנם גם להגנת חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, אך ההסדרה החוזית המפורשת היא הבסיס. חברה שהקניין הרוחני שלה אינו נקי ומרוכז בידיה תתקשה לגייס השקעה: זו אחת הבדיקות הראשונות שעורך כל משקיע.
אי תחרות: תניה חשובה עם גבולות משפטיים
מייסדים נוהגים לקבוע שכל עוד הם בעלי מניות, ולתקופה מוגדרת לאחר עזיבתם, הם לא יתחרו בעסקי החברה ולא ישדלו עובדים ולקוחות לעזוב. תוקפן של תניות אלה אינו מובן מאליו: בפסק הדין בעניין ע"א 6601/96 AES System Inc. נ' סער נקבע שתניית אי תחרות "עירומה", שאינה מגנה על אינטרס לגיטימי כגון סוד מסחרי, לא תיאכף ככלל, בשל הפגיעה בחופש העיסוק המעוגן בחוק יסוד: חופש העיסוק. עם זאת, הפסיקה מבחינה בין תניה שנכפתה על עובד לבין תניה שהיא חלק ממערך הסכמות מסחרי בין שותפים או ממכירת עסק, שבה הנכונות לאכוף רחבה יותר. המסקנה המעשית: תניית אי תחרות בהסכם מייסדים צריכה להיות מוגבלת בזמן, בתחום ובטריטוריה, וצמודה לאינטרסים לגיטימיים מוגדרים - לא איסור גורף שספק אם יעמוד בביקורת שיפוטית.
פרידה: התרחיש שחייבים לתכנן מראש
שותפויות מסתיימות - בהסכמה, בכעס, במחלה או במוות. הסכם מייסדים מקצועי מבחין בין נסיבות עזיבה שונות, בהתאם למנגנון המוכר כ"עוזב בנסיבות רגילות" מול "עוזב בנסיבות מפרות" (Good Leaver / Bad Leaver): מייסד שעזב בתום לב, למשל מטעמי בריאות, יזכה לתנאים שונים ממייסד שהודח בשל הפרת אמונים או שהפר את ההסכם. ההסכם קובע מה ייעשה במניות בכל תרחיש - רכישה חוזרת, מחירה ומנגנון הערכת השווי - וכן מה יקרה במקרה של פטירה או אובדן כושר עבודה, שאז המניות עלולות לעבור ליורשים שאינם בהכרח שותפים רצויים. בהיעדר הסדרה מראש, ברירת המחדל היא הדין הכללי: המניות נשארות בידי העוזב או יורשיו, והנשארים נדרשים לנהל מולם משא ומתן מעמדת נחיתות. כאשר היחסים מידרדרים לסכסוך של ממש, הכלי המרכזי שמעמיד החוק הוא תביעה בעילת קיפוח לפי סעיף 191 לחוק החברות, המסמיך את בית המשפט לתת הוראות להסרת הקיפוח, ובכלל זה לחייב רכישת מניות - אך מדובר בהליך יקר, ממושך ובלתי צפוי, המתואר במאמר נפרד על קיפוח המיעוט בחברה. הסכם מייסדים טוב נועד בדיוק לכך שלא תגיעו לשם.
מתי נכון לפנות לליווי משפטי
העיתוי הנכון לערוך הסכם מייסדים הוא לפני ההתאגדות או סמוך לה, כשהיחסים טובים והאינטרסים עדיין קרובים. זהו גם השלב הזול ביותר: מה שנסגר בשיחה אחת בתחילת הדרך עולה בהמשך בהליכים משפטיים ממושכים. ליווי משפטי נדרש במיוחד כאשר החלוקה בין המייסדים אינה שוויונית, כאשר אחד המייסדים מביא קניין רוחני קיים או הון, כאשר מבנה ההחזקות הוא חמישים-חמישים, וכאשר צפוי גיוס השקעה - שכן משקיעים בוחנים את הסכם המייסדים כחלק מבדיקת הנאותות. חברה קיימת שפועלת ללא הסכם יכולה וכדאי שתשלים אותו גם בדיעבד, כל עוד היחסים מאפשרים זאת. לעיון בהיקף פעילות המשרד בתחום ניתן לפנות לעמוד ליווי עסקי ומסחרי.
לסיכום
הסכם מייסדים משלים את התקנון ומסדיר בחוזה פרטי, שאינו ניתן לשינוי ברוב רגיל, את היחסים בין המייסדים: חלוקת מניות והבשלה, תפקידים וזכויות וטו, מנגנוני הכרעה במבוי סתום, מגבלות על העברת מניות, העברת הקניין הרוחני לחברה, אי תחרות ותנאי פרידה. בהיעדר הסדרה מראש חל הדין הכללי, והכלי שנותר הוא לרוב תביעת קיפוח - הליך יקר וממושך. העיתוי הנכון לעריכת ההסכם הוא לפני ההתאגדות או סמוך לה.